FONTES DO DIREITO.

 

Fontes do Direito são meios pelos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória. Já para Hans Kelsen (2009) é “o fundamento de validade da norma jurídica, decorre de uma norma superior válida”.

Ela tem por objetivo explicar as fontes do direito adotadas pelo ordenamento jurídico brasileiro e interpretar a sua aplicação às circunstâncias em que há ausência de norma para o caso concreto.

DEL VECCHIO assevera que a fonte de direito in genere é a natureza humana, ou seja, o espírito que reluz na consciência individual, tornando-se capaz de compreender a personalidade alheia, graças à própria. Desta fonte se deduzem os princípios imutáveis da justiça e do Direito Natural.

CLASSIFICAÇÃO.

Fontes Materiais:

De ONDE surge o direito?

Das pessoas, grupos e situações que influenciam na criação do direito em determinada sociedade. Ou seja, fonte material é aquilo que acontece no âmbito social, nas relações comunitárias, familiares, religiosas, políticas, que servem de fundamento para a formação do Direito.

Fontes Formais.

Do QUE surge o direito?

Dos meios pelo qual as normas jurídicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas. São, portanto, os canais por onde se manifestam as fontes materiais (GARCIA 2015).

Fontes Formais Diretas.

Leis.

Leis são preceitos (normas de conduta) normalmente de caráter geral e abstrato, ou seja, voltam- se “a todos os membros da coletividade”. Sendo esta a fonte mais importante para o nosso ordenamento jurídico. Podendo se classificar em Lei em sentido amplo: que é uma referência genérica que atinge à lei propriamente, à medida provisória e ao decreto e em Lei em sentido estrito: Emanada do poder legislativo no âmbito de sua competência – lei ordinária, lei complementar e lei delegada (GARCIA 2015).

Segundo Del VECCHIO, lei “é o pensamento jurídico deliberado e consciente, formulado por órgãos especiais, que representam a vontade predominante numa sociedade.”³ Assim, a lei constitui a vontade do povo, sendo elaborada por legisladores eleitos pelo mesmo, como ocorre no Brasil.

Hans Kelsen (2009) entende que as leis podem se dividir quanto a sua hierarquia em: a) Leis Constitucionais: São as normas mais importantes do ordenamento jurídico nacional, sendo o fundamento de validade das demais normas de Direito, limitando o poder, organizando o Estado e definindo os direitos e garantias fundamentais; b) Leis Infraconstitucionais: são aquelas previstas no art.59 da CF, as leis complementares, as leis ordinárias, as leis delegadas e as medidas provisórias são hierarquicamente inferiores, devendo, por isso, ser produzidas de acordo com o devido processo legislativo, bem como ter o seu conteúdo em consonância com a Constituição; c)Tratados e convenções internacionais: Os tratados provêm de acordos firmados entre as vontades dos Estados, e as convenções através de organismos internacionais.

Precedentes.

Vêm se admitindo também como FONTE FORMAL PRIMÁRIA DO DIREITO os PRECEDENTES, que são decisões judiciais reiteradas que possuem efeitos vinculantes com o passar dos anos. Os precedentes ganharam essa força a partir da EC 45/2004 que criou as súmulas vinculantes que se tornaram de observância obrigatórias aos julgadores, assemelhando-se, neste aspecto ao sistema COMMON LAW, onde a aplicação do direito se dá pelo uso de precedentes e do costume.

Fontes Formais Indiretas.

Costumes

É considerado uma norma aceita como obrigatória pela consciência do povo, sem que o Poder Público a tenha estabelecido. E tem como requisitos a subjetividade e objetividade. O primeiro corresponde ao “opinio necessitatis”, a crença na obrigatoriedade, isto é, a crença que, em caso de descumprimento, incide sanção. O segundo corresponde à “diuturnidade”, isto é, a simples constância do ato.

Doutrina

Doutrina é o conjunto de indagações, pesquisas e pareceres dos cientistas do Direito. Nesse sentido, a doutrina é considerada como fonte por sua contribuição para a aplicação e também preparação à evolução do direito.

 

Jurisprudência

É uma função atípica da jurisdição, considerada também como uma fonte do direito. MACHADO explica que a jurisprudência pode ser empregada em sentido amplo, significando a decisão ou o conjunto de decisões judiciais, e em sentido estrito, significando o entendimento ou diretiva resultante de decisões reiteradas dos tribunais sobre um determinado assunto.

 

Princípios.

São ideias jurídicas gerais que sustentam, dão base ao ordenamento jurídico e não necessariamente precisam estar escritos para serem válidos. Logo, tratam-se de preceitos essenciais, que fundamentam o Direito ou certos ramos do Direito, sendo o entendimento atual de que os princípios gerais do direito possuem força normativa, Ex. principio da dignidade da pessoa humana.

 

Analogia.

 Significa aplicar ao caso em concreto uma solução já aplicada a um caso semelhante, OU SEJA, adotam a uma hipótese não regulada por lei, a legislação.

Alguns consideram que a analogia não seria uma fonte do direito, mas apenas uma forma de integração da norma nos casos de lacuna da lei pois ela não cria norma, apenas aplica uma norma já existente a outro caso concreto.

            Todavia, Pablo Stolze (2012), dentre outros, indicam como fontes do direito a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito, previstos no art. 4º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, que são os métodos de integração que devem ser utilizados para a solução de casos concretos na ausência de lei regulamentadora da matéria.

A analogia se subdivide em legal: aquela que utiliza outra lei para casos semelhantes e analogia jurídica aquela que utiliza outras fontes do direito que não a lei.

Para a aplicação da analogia exige-se três requisitos: 1) que o fato em questão não seja regulado de forma específica e expressa pela lei; 2) que a  lei regule hipótese similar; 3) que a semelhança essencial entre a situação não prevista e aquela prevista na lei tenham a mesma razão jurídica (GARCIA 2015).

          Vale ressaltar que não existe analogia de norma penal incriminadora – in malam partem. Utiliza-se analogia apenas para beneficiar o acusado – in bonam partem.