A Emenda Constitucional nº 1/69 permitia a criação, em sede de Lei infraconstitucional,de monopól ios estatais. Com o advento da Constituição da República de 1988, a possibilidade de criação de m onopólios por lei não foi mais contemplada. À luz da teoria da recepção, é possível sustentar a manutenção de monopólios estatais criados em sede infraconstitucional pelo ordenamento pretérito e não reproduzidos pela Constituição de 1988?
Não , pois no caso de recepção, mostra -se o caso de uma norma infraconstitucional , que não entre em conflito com a norma constitucional, diferentemente do caso mostrado no enunciado, caso se surge tal norma, terá caráter inconstitucional.
A questão trata da legislação infraconstitucional pretérita que atribuía ao estado o monopólio p ara prestar o serviço postal, que se considerado como atividade econômica este realmente tal legislação não p oderia ser recepcionada pela nova C F de 1988, que proíbe monopólios estatais quanto a atividade econômica, seria materialmente incompatível no entanto, o STF julgou a questão e interpretou no sentido de que serviço postal não configura atividade econômica e sim serviço público, portanto, a lei foi recepcionada pela CF nova tendo sido revogada parcialmente somente no que tange a entrega de pacotes.
Poderia ser desejo do Poder Constituinte que uma norma da constituição anterior a ele encontre abrigo em seu novo ordenamento, porém não como norma constitucional e sim subordinada á nova constituição. A tal fenômeno dá-se o nome de desconstitucionalização. É uma teoria francesa, onde a nova Lei Pátria recepcionaria algumas normas da antiga constituição como normas infraconstitucionais. A aceitação na doutrina brasileira é polêmica e são adeptos dela Manoel Gonçalves Ferreira Filho, José Afonso da Silva, Pontes de Miranda e outros:
Marcelo Novelino: “De acordo com esta teoria (Teoria da desconstitucionalização) algumas normas constitucionais anteriores compatíveis com a nova Constituição poderiam ser recepcionadas, apesar de rebaixadas à categoria de leis infraconstitucionais.”
Leciona Michel Temer: “... se refere á possibilidade de recepção pela nova ordem constitucional, como leis ordinárias, de disposições da Constituição anterior. É a chamada teoria da desconstitucionalização.”
Nas palavras de Pedro Lenza: “Trata-se do fenômeno pelo qual as normas da Constituição anterior, desde que compatíveis com a nova ordem, permanecem em vigor, mas com o status de lei infraconstitucional. Ou seja, as normas da Constituição anterior são recepcionadas com o status de norma infraconstitucional pela nova ordem.”
E nas de Sylvio Motta e William Douglas: “O fenômeno da desconstitucionalização consiste em recepcionar como lei ordinária dispositivos da Constituição revogada não repetidos pela superveniente, mas com ela materialmente compatíveis.”
Claro está que apesar de sua aceitação ser polêmica, o conceito do ato jurídico é pacífico.
Há duas diferenças básicas entre teoria da desconstitucionalização e teoria da recepção, fundamentais para distingui-las.
A primeira reside na sua identificação, enquanto a recepção é tácita, fato que gera discussões a torto e a direito entre estudiosos, a desconstitucionalização apenas ocorre se estiver expressa na nova Constituição. A CF/88 não fez previsão a tal ato jurídico, sendo impossível acontecer nos dias atuais.
Posicionamento semelhante tem Canotilho: “... por dedução, extraídas de leis constitucionais colocadas ao lado de texto constitucional, certas normas constitucionais, embora formalmente constitucionais, seriam desclassificadas e rebaixadas ao valor de leis ordinárias. Não se vê, na própria lógica da doutrina das modificações tácitas, como isto seja possível...”
Segunda distinção está na relação do Poder Constituinte-norma anterior. Verifica-se que na recepção, como já observado, ação vertical, haja vista que atua de Constituição para com normas infraconstitucionais. Na desconstitucionalização ocorre a ação horizontal, ou seja, o Poder Constituinte vai atuar frente a norma constitucional anterior, valendo-se de sua força ilimitada e rebaixando-a. Pode-se concluir que a ação é horizontal, com resultado vertical.
É exemplo de desconstitucionalização por Fernanda Dias Menezes de Almeida e Anna Cândida da Cunha Ferraz:
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