TEORIA DO DOMÍNIO DE FATO.

TEMA: TEORIA DO DOMÍNIO DE FATO. O significado do termo “Domínio do Fato” nem sempre foi o mesmo em todos os momentos da história e evolução da ciência do direito. Clamando uma intensa necessidade de não apenas compreender e diferenciar “autor” e “partícipe”, mas também a definição do próprio termo em si mesmo. Por consequência vários autores diligentemente se esforçaram em tentar criar um significado do termo domínio do fato no Direito Penal. A teoria do domínio de fato distinguem com clareza o autor e o partícipe, admitindo com facilidade a figura do autor mediato, além de possibilitar melhor uma compreensão da coautoria. Essa teoria surgiu em 1939 com o finalismo de Welzel e sua tese de que nos crimes dolosos é autor quem tem o controle final do fato. Para o “pai do finalismo penal“, não seria autor apenas aquele que desempenhasse a conduta típica, mas também quem detivesse o domínio final da ação, ou seja, aquele que dispusesse de todos os meios para determinar o cometimento, o início, o fim e o modo do crime, ou seja, ação é o fazer final, o autor de uma conduta somente pode ser aquele que conduz o acontecimento causal conforme sua vontade final (segundo sua finalidade), o que lhe permitiu considerar que a vontade de cometer o fato como próprio seria o elemento diferenciador entre o mero partícipe e o autor de uma conduta. O “senhor do fato é aquele que o realiza em forma final, em razão de sua decisão volitiva”. Entretanto, mesmo voltada para distinguir autoria de participação, a obra de Welzel tinha escopo bem mais restrito do que a de Roxin. Essencialmente, a idéia de ‘domínio final do fato’ proclamava a ideia de “aspecto do todo”, que estaria associada a figura do autor, e a ‘restrição do domínio sobre si’ para designar o partícipe. Foi através da obra de Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft inicialmente publicada em 1963, que a teoria do domínio do fato foi desenvolvida, adquirindo uma importante projeção internacional, tanto na Europa como na América Latina. Depois de muitos anos Claus Roxin reconheceu que o que lhe preocupava eram os crimes cometidos pelo nacionalsocialismo. Na visão, do então jovem professor alemão, “quem ocupasse uma posição dentro de um chamado aparato organizado de poder e dá o comando para que se execute um crime, tem de responder como autor e não só como partícipe, ao contrário do que entendia a doutrina dominante na época”. Ele enxergava que o elemento diferenciador entre autor e partícipe estaria no domínio da ação, sendo, pois, autor aquele que assume o protagonismo da realização típica – logo, autor é aquele que pratica os elementos do tipo dependendo apenas de si e de seu atuar. Porém, além dessa hipótese, Roxin vislumbrou outras duas possibilidades de se “dominar o fato”. Uma delas está no domínio da vontade, situação na qual o autor da conduta não a pratica de mão própria, mas, sim, por meio da utilização de outro sujeito, que atua em erro ou em estado de não culpabilidade, sendo o típico caso do “homem de trás”. Enquanto a outra forma, também conhecida como domínio funcional, consiste em verdadeira divisão de tarefas entre os diversos protagonistas da ação típica. Em suma, diversas pessoas possuem o mesmo objetivo em comum, a realização da ação típica, mas, para alcançá-lo, dividem a execução da ação em tarefas, competindo a cada um uma fração essencial do todo – tanto que a não execução de uma delas pode impossibilitar a consecução do objetivo comum –, sendo os participantes da empreitada considerados coautores do delito. No domínio final do fato é possível a existência de um autor mediato por detrás de outro plenamente responsável. O domínio da ação do executor e o domínio da vontade do homem de trás se fundem em pressupostos próprios, quais sejam – domínio da ação e domínio da organização. Roxin fez questão de apontar que nem todos os delitos poderiam observar a teoria do domínio do fato para a definição de autor. Citava como exemplo o caso dos crimes omissivos impróprios, quando aquele que estivesse da função de garantidor, com um dever de agir específico, é que seria o autor. Todavia, para os crimes comuns, a teoria teria aplicação sem problemas. Apesar da teoria do domínio do fato não ser a adotada no Brasil, ela foi invocada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em um caso de grande repercussão, a ação penal 470, conhecida como mensalão, o que a época deu a entender se tratar de uma nova teoria, apesar de críticos afirmarem não ser a primeira vez que se usa está teoria na jurisprudência brasileira. Ela tem trazido grandes discussões no meio doutrinário, quanto a sua aplicabilidade, em casos até se misturando com o domínio da organização, para evitar tal equívoco, uma distinção. A teoria do domínio do fato foi utilizada pelo Ministro do STF Joaquim Barbosa como fundamento para condenar o ex-ministro chefe da casa civil José Dirceu. Já mencionada anteriormente, esta teoria trata da definição de autor e partícipe, para resolver a demanda da forma da autoria mediata, quando há dois partícipes e não há autores. Alguns críticos consideraram que foi uma decisão equivocada ao condenar José Dirceu. Embasados na teoria supramencionada pelo cargo de chefia que ocupava dentro da organização. Sendo que só a mensuração da teoria não dispõe da necessidade de provas, teria que ter sido provado sua autoria, embasadas em provas concretas e não apenas em depoimentos. Além de ter que se levar em consideração que os outros componentes da organização (subalternos) eram sujeitos específicos, deixando de lado uma regra essencial para caraterização da teoria do domínio do fato, o sujeito que executa ser substituível, fungível. Assim, a condenação seria justa se tivesse sido comprovada sua autoria, em outras palavras, sua vontade de praticar o crime, o cometimento do crime e não somente o dever saber da ação criminosa. José Dirceu efetivamente teria que ter mandado as ações, o que não conseguiu ser provado apenas por depoimentos, segundo os críticos que condenam a atitude do Ministro Joaquim Barbosa condenando sem provas concretas abre brecha para juízes de segunda instância repetirem o erro. Popularmente conhecido como “mensalão”, pelo Supremo Tribunal Federal não disseminou o desespero em toda a sociedade brasileira, como também repercute no exterior, pelo menos, no âmbito da doutrina penal internacional. Mais precisamente, o mais importante penalista mundial no último quarto do século passado – Claus Roxin -, o grande responsável pelo desenvolvimento da teoria do domínio do fato, manifestou-se expressamente sobre referida teoria, e, mais especificamente, sobre a sua interpretação. Ele concedeu entrevista ao jornal Folha de S.Paulo, e fez o seguinte esclarecimento: É possível usar a teoria para fundamentar a condenação de um acusado supondo sua participação apenas pelo fato de sua posição hierárquica? Não, em absoluto. A pessoa que ocupa a posição no topo de uma organização tem também que ter comandado esse fato, emitido uma ordem. Isso seria um mau uso. O dever de conhecer os atos de um subordinado não implica em corresponsabilidade? A posição hierárquica não fundamenta, sob nenhuma circunstância, o domínio do fato. O mero ter que saber não basta. Essa construção ["dever de saber"] é do direito anglo-saxão e não a considero correta. “No caso do Fujimori, por exemplo, foi importante ter provas de que ele controlou os sequestros e homicídios realizados”. A opinião pública pede punições severas no mensalão. A pressão da opinião pública pode influenciar o juiz? Na Alemanha temos o mesmo problema. É interessante saber que aqui também há o clamor por condenações severas, mesmo sem provas suficientes. O problema é que isso não corresponde ao direito. “O juiz não tem que ficar ao lado da opinião pública”. https://jus.com.br/artigos/60797/teoria-do-dominio-do-fato https://www.conjur.com.br/2020-nov-03/academia-policia-teoria-dominio-fato-extensao-punitiva https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-penal/da-aplicacao-da-teoria-do-do https://canalcienciascriminais.com.br/teoria-do-dominio-do-fato/ https://blog.grancursosonline.com.br/algumas-consideracoes-sobre-a-teoria-do-dominio-do-fato/ Fortaleza, 19 de Maio de 2021.